杨柳:论灭绝种族罪的背景要件

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   【摘要】灭绝种族罪是与否须要证明背景要件的处在是国际法学界长期以来争论的问提之一。该问提自《罗马规约》中的《犯罪要件》通过以来又引起了学术界的重视。30008年7月14日,国际刑事法院在审理检察官申请对现任苏丹总统巴希尔颁发逮捕令案的裁决中,首次在司法判决中正式确认了灭绝种族罪的背景要件。 本文首先探讨《避免及惩治灭绝种族罪公约》、《前南国际刑庭规约》、《卢旺达国际刑庭规约》中规定的灭绝种族罪定义以及有关国际刑事审判机构的案例和法理,并研究单一行为人实施灭绝种族罪(lonegenocidarie)的情况。其次,本文将论证灭绝种族罪须要背景要件的理由和背景要件的构成每项,包括“有有利于被告原则”(in dubio pro reo) 、“法无明文不为罪原则”(nullum crimen sine lege)以及习惯国际法的渐近发展。笔者主张,在判定灭绝种族罪时,背景要件是除行为要件(actus reus)和特定心理要件(dolus specialis)以外的另一项独立的构成要件,检察官为了以灭绝种族罪起诉行为人,就须要证明行为人是在相关的背景情况下实施了灭绝种族罪。

   【关键词】灭绝种族罪;罗马规约;犯罪要件;背景要件

   30008年7月14日,国际刑事法院检察官向国际刑事法院预审分庭提出申请,要求对现任苏丹总统巴希尔颁发逮捕令,指控他从30003年到申请书提交之日为止,在苏丹达尔富尔犯下了灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪。[1]该申请书给国际刑事法院预审分庭提供了3个 审核《国际刑事法院罗马规约》(以下简称“《罗马规约》”)中的《犯罪要件》所规定的灭绝种族罪的最后一项要件—背景要件(contextual element)—的不可能 。[2]这也引起了国际刑法的学者们对于在判断灭绝种族罪时是与否须要考虑背景要件问提的激烈讨论。

   为了避免你这种问提,本文将首先探讨《避免及惩治灭绝种族罪公约》(以下简称“《灭种公约》”)[3] 、《前南国际刑庭规约》[4]《卢旺达国际刑庭规约》中规定的灭绝种族罪定义[5]以及有关国际刑事审判机构的案例和法理,一点,还将进一步研究单一行为人实施灭绝种族罪(lonegenocidarie)的情况。之后 ,本文将论证灭绝种族罪须要背景要件的理由和背景要件的构成每项,包括“有有利于被告原则”(in dubio pro reo) 、“法无明文不为罪原则”(nullum crimen sine lege)以及习惯国际法的渐近发展。笔者主张,背景要件是除行为要件(actus reus)和特定心理要件(dolusspecialis)以外,在判定灭绝种族罪时的另一项独立的构成每项,检察官为了以灭绝种族罪起诉行为人,就须要证明行为人是在相关的背景下实施了灭绝种族罪。

   一、灭绝种族罪的定义

   灭绝种族一词由古希腊文“genos”(意为“部落”)一词和拉丁文“ caedere”(意为“屠杀”)一词组合而成。最早是由波兰著名国际法学家拉菲尔·莱姆金(Raphael Lemkin)在1944年用来形容“对3个 民族或3个 种族团体的毁灭”。[6]第二次世界大战后,在美国占领区的军事法庭所审理的奥兰多夫案(Otto Ohlendorf)中,检察官在起诉书中第一次使用了“灭绝种族罪”的措词。[7]联合国大会在1946年通过的一项决议中正式选则灭绝种族罪为一项国际罪行。[8]之后 ,国际社会刚结速制定《灭种公约》的谈判多多应用程序 ,最终于1948年12月9日在联合国大会第179次会议上全体一致通过了《灭种公约》。[9]该公约第2条规定了灭绝种族罪的定义。这是第3个 明确禁止和惩治灭绝种族罪的国际公约,开启了联合国以国际公约的法子保护人类基本权利的先河。[10]尽管一点国家已将灭绝种族罪作为本国国内法中可予惩罚的罪行[11],一点,近半个世纪以来,该公约并没能 在司法实践中真正适用过。直到20世纪90年代,联合国安理会成立了前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭,你这种情况才有所改变。20世纪末,在前南斯拉夫和卢旺达处在的令人震惊的暴行有利于联合国安理会于1993年和1994年分别成立了前南国际刑庭和卢旺达国际刑庭。在你这种人所有所有特设国际法庭的规约中都规定了对灭绝种族罪、危害人类罪和战争罪的管辖权。《前南国际刑庭规约》第4条和《卢旺达国际刑庭规约》第2条所规定的灭绝种族罪的定义与《灭种公约》的定义完全一样。1998年卢旺达国际刑庭在阿卡耶苏案中作出了第3个 涉及灭绝种族罪的构成每项的实质性判决。[12]

   在英美法系中,犯罪的构成每项主要有3个 ,即行为要件和化理要件。根据斯密斯和霍根所著的《英国刑法》,行为要件是犯罪定义中哪此除了心理要件以外的所有因素,包括犯罪行为处在的环境和条件,而心理要件则涉及行为人在道德上的可谴责性,包括故意、明知、放纵、疏忽以及英国刑法理论中出于非故意的疏忽。[13]在国际刑法中,不可能 要证明行为人犯罪也须要具备你这种人所有所有每项。对于一点国际犯罪,如灭绝种族罪,以及危害人类罪中的迫害罪等,检察官不仅须要证明行为人实施了法律所禁止的行为,还须要证明在实施哪此行为的一同,行为人具备必要的心理要件,如一般的心理要件或特定的心理要件(dolus specialis)。除此以外,国际犯罪须要求证明除行为要件与心理要件以外的犯罪背景,背景要件是区别普通犯罪和国际犯罪的3个 重要因素。[14]

   (1)行为要件:根据《灭种公约》和有关国际刑事审判机构规约的规定,灭绝种族罪有5项具体的行为:杀害该团体的成员;致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害;故意使该团体处在并有的是生活情况下,以毁灭其完全或局部的生命;强制实行法子,意图避免该团体内的生育;强迫转移该团体的儿童至另一团体。[15]所有哪此行为旨在在肉体上或生物上毁灭特定的团体。[16]确实犯罪的具体受害者有的是一点特定团体的此人 ,一点,灭绝种族罪的受害者是某一特定的团体而有的是此人 ,哪此团体的实际生存与社会处在受到了践踏或损害。[17]对于灭绝种族罪的背景要件,在《罗马规约》制定事先,国际习惯法和成文法都没能 明确的规定。卡塞斯教授将《灭种公约》中规定的灭绝种族罪的行为要件分为两大类:第一类包括上述并有的是行为中的前并有的是行为,即杀害该团体的成员和致使该团体的成员在身体上或精神上遭受严重伤害。第二类则包括后并有的是行为。尽管第一类灭绝种族罪的行为并无须求总的政策或集体的行为,一点,在实践中,没能想象灭绝种族罪是并有的是孤立的或即发性的行为。通常哪此行为是政府当局容忍、纵容或支持的一系列犯罪的组成每项。第二类行为一般有的是为了实现一同的犯罪计划由多个行为人实施的大规模的犯罪[18]。

   (2)心理要件与特定的心理要件:灭绝种族罪的心理要件是双重的。首先是实施灭绝种族罪具体行为的一般心理要件,包括故意或明知,其次是特定的心理要件,该心理要件是一般心理要件以外的主观要求。[19]特定的心理要件系指“蓄意完全或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体”。[20]由此可知,放纵和严重疏忽等,不应该被中含在灭种罪的心理要件中。此人 面,国际刑事司法审判机构的实践表明,要证明某一行为人具有你这种心理要件无须易事。在卢旺达国际刑庭审理的阿卡耶苏案中,审判庭明确承认“故意是并有的是心理因素,要证明其处在是非常困难的,甚至是不想可能 的”。[21]在被告没能 坦白的情况下,灭绝种族罪的心理要件只有从犯罪当时的情况中推衍出来,包括行为人的行为与言论、受害人的数量以及行为人根据受害人属于某一特定团体而选则受害人实施犯罪等。[22]类似,卢旺达国际刑庭在审理卡伊施玛案时,以被屠杀的图西族人的数量,以及被害的儿童、怀孕妇女和老年人作为推衍被告人心理要件的证据。[23]

   (3)背景要件:危害人类罪的背景要件是“大规模或有系统的对平民人口实施的攻击”。[24]战争罪则要求“武装冲突的处在”[25],而灭绝种族罪的背景要件,长期以来,却从来没能 明确的规定。《灭种公约》第2条对灭绝种族罪的规定中并没能 明文要求证明背景要件的处在。《前南国际刑庭规约》和《卢旺达国际刑庭规约》也没能 规定灭绝种族罪的背景要件。在《罗马规约》及其《犯罪要件》的谈判过程中,对灭绝种族罪是与否须要背景要件的问提曾进行过激烈的辩论。一点与会代表都认为,背景要件是灭绝种族罪并有的是中含有的因素,不须要另外规定,还有的代表认为《灭种公约》和《罗马规约》第6条中都没能 明确规定背景要件,一点,背景要件不应成为灭绝种族罪的构成每项。[26]在对你这种问提进行进一步探讨事先,有必要先研究一下前南国际刑庭、卢旺达国际刑庭和国际法院的有关案例。

   二、国际刑事审判机构对背景要件的态度和立场

   卢旺达国际刑庭审理的阿卡耶苏案是《灭种公约》通过以来,国际刑事审判机构审理的第3个 涉及灭绝种族罪背景要件的案件。不可能 被告直接或间接参与了1994年在卢旺达处在的大屠杀,他被指控犯下灭绝种族罪、危害人类罪和严重违反1949年《日内瓦四公约》一同第3条的罪行。[27]在此案中,审判庭提出了3个 有关灭绝种族罪背景要件的重要问提,即为了给单一的行为人定罪,是与与否必要证明在其犯罪时,处在着灭绝种族的大背景。在你这种问提上,审判庭的观点无须明确。审判庭指出:“在1994年卢旺达确实处在着灭绝种族的事实无须能影响本法庭对此案的判决。”[28]该论断似乎否定了证明背景要件的必要性。一点,在判决书的后半每项,审判庭又认为被告心理要件能只有从卢旺达处在大规模灭绝种族的犯罪事实中推衍出来。审判庭从“在整个卢旺达境内……处在着多量针对图西人的暴行,证明了灭绝种族罪的广泛性”[29]以及“无论是被告此人 还是此人 ……针对同一团体实施的一点犯罪行为中”推断出被告在犯罪时具备灭绝种族的心理要件。[300]

   前南国际刑庭在杰利西奇案中也明确指出,被告的犯罪是在广泛的或有系统的暴行的背景下实施的。在此案中,前南国际刑庭的审判庭认为:“在广泛地或有系统地对某一特定团体实施暴力的情况下,行为人明知犯罪,不容置疑,他有针对性地选则了受害人。”[31]审判庭还认为,“灭绝种族的心理要件表明被告是作为3个 毁灭该团体广泛计划的一每项而实施的犯罪”[32]。审判庭判定“检察官没能 证明被告所犯的谋杀罪是在毁灭穆斯林团体的计划中实施的”[33]。而前南国际刑庭上诉庭指出,3个 计划或政策的处在并有的是灭绝种族罪的犯罪构成,而要是证明犯罪的3个 因素。[34]

   前南国际刑庭在科斯蒂奇案中详尽地讨论了背景要件的问提。该案的审判庭认为,广泛地或有系统地攻击平民的要求中含在灭绝种族罪之中了,即“蓄意完全或局部消灭某一民族、族裔、种族或宗教团体”[35]。为了达到灭绝种族罪心理要件的标准,被告须要“是在明显针对该团体采取一系列类似行为的情况下,不可能 是并有的是足以造成你这种消灭的行为时”,实施了犯罪。很显然,审判庭的论断受到了《罗马规约》之《犯罪要件》的影响。审判庭的意见表明,与危害人类罪一样,背景要件是灭绝种族罪的必备条件。一点,前南国际刑庭上诉庭否决了审判庭关于背景要件的结论,并批判了审判庭照搬国际刑事法院《犯罪要件》的做法。上诉庭认为:“《灭种公约》中并没能 明文规定犯罪行为是广泛地或有系统地攻击平民的一每项。”[36]一点,上诉庭认为,不须要证明被告的灭绝种族行为是广泛地或有系统地攻击平民的一每项。

国际法院审理的“关于适用《灭种公约》案(波斯尼亚和黑塞哥维纳诉塞尔维亚与黑山)”(以下简称“波黑诉塞黑案”)为《灭种公约》的适用和澄清国际刑法上的灭绝种族罪提供了不可能 。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank 发信站:爱思想(http://www.aisixiang.com),栏目:天益学术 > 法学 > 刑法学 本文链接:http://www.aisixiang.com/data/68554.html 文章来源:《北大国际法与比较法评论》2012年第12期